•  Podatnicy znaleźli nowy sposób na uniknięcie podatku dochodowego od osób fizycznych przy sprzedaży nieruchomości
•  Podpisują umowy przedwstępne, inkasują całą cenę i czekają z podpisaniem aktu notarialnego do upływu pięciu lat
•  Zdaniem ekspertów to może być bardzo ryzykowna metoda uniknięcia podatku, którą może kwestionować fiskus

ANALIZA

Podatnicy znaleźli nowy sposób na uniknięcie podatku dochodowego od osób fizycznych przy sprzedaży nieruchomości. Zamiast aktu notarialnego podpisują umowy przedwstępne na 100 proc. wartości transakcji. Jednocześnie z finalizacją inwestycji czekają do momentu upływu pięciu lat. Zdaniem pomysłodawców odczekanie pięciu lat z zakończeniem inwestycji pozwala uniknąć PIT przy sprzedaży mieszkania lub domu, bo przepisy ustawy o PIT stanowią, że nie trzeba płacić podatku przy sprzedaży nieruchomości lub praw związanych z nieruchomościami, jeśli od momentu nabycia upłynęło pięć lat, licząc od końca roku, w którym nastąpiło nabycie.

- Strony, które zawarły jedynie umowę przedwstępną, odraczając moment dokonania sprzedaży nieruchomości do upływu pięcioletniego okresu, mogłyby skorzystać ze zwolnienia z opodatkowania PIT. I to nawet jeżeli w umowie przedwstępnej strony ustanowiłyby obowiązek wpłaty zaliczki na poczet przyszłej ceny sprzedaży, a zbywca od razu wydałby nieruchomość przyszłemu nabywcy. Wydaje się to możliwe na zasadzie swobody umów - argumentowała Joanna Gałęza, starszy konsultant w Accreo Taxand.

Eksperci są jednak zgodni - to być może jest sposób uniknięcia podatku, ale ryzykowny, bo faktycznie sprowadza się do obejścia prawa. Podatnik stosujący taką metodę powinien liczyć się z zakwestionowaniem jej przez fiskusa.

Powstanie przychodu

W opisanej sytuacji decydujące znaczenie ma ustalenie momentu powstania przychodu z tytułu zbycia nieruchomości. Zwrócił na to uwagę Marcin Rogalski, doradca podatkowy w MDDP Michalik Dłuska Dziedzic i Partnerzy. Jego zdaniem, analizując przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, można dojść do wniosku, że przychód z tego tytułu powstaje dopiero z chwilą zawarcia właściwej umowy sprzedaży. Przepisy podatkowe posługują się bowiem terminem zbycie.

- Zbycie w sensie cywilistycznym powstanie dopiero z chwilą zawarcia umowy przyrzeczonej. Samo zawarcie umowy przedwstępnej nie powoduje zatem skutków podatkowych po stronie sprzedającego - stwierdził Marcin Rogalski. Jak wyjaśniał dalej, umowa przedwstępna zawiera przyrzeczenie dokonania sprzedaży, które nastąpi dopiero w momencie zawarcia umowy właściwej, przenoszącej własność nieruchomości. Nie zmienia tego nawet fakt otrzymania przez sprzedającego zaliczki w wysokości 100 proc. ceny sprzedaży. A zatem, jeśli zawarcie umowy przyrzeczonej nastąpi po upływie pięciu lat od końca roku, w którym nastąpiło nabycie, należy wnioskować, że sprzedającemu przysługiwać będzie prawo do zwolnienia podatkowego.

Ryzykowna gra...

Według Joanny Gałęzy z czysto praktycznego punktu widzenia osoby, które chciałyby zastosować omawiany schemat, powinny liczyć się z poważnym ryzykiem sporu z organami podatkowymi.

- Obecne przepisy Ordynacji podatkowej nie zawierają wprawdzie klauzuli obejścia prawa, która umożliwiałaby organom podatkowym kwestionowanie skutków podatkowych transakcji, których forma cywilnoprawna ukształtowana została w sposób nietypowy (w relacji do zamierzonych rezultatów gospodarczych) wyłącznie w celu osiągnięcia korzyści podatkowych. Niemniej, organy podatkowe próbują stosować tę klauzulę pomimo braku oparcia w przepisach. Co więcej, zdarza się, że akceptują to sądy administracyjne - ostrzegała Joanna Gałęza.

Jednocześnie dodała, że wobec analizowanej transakcji organy podatkowe mogłyby potencjalnie skorzystać ze specyficznego narzędzia, w które wyraźnie wyposaża je Ordynacja podatkowa.

- Chodzi o art. 199a par. 2 Ordynacji podatkowej, umożliwiający kwestionowanie czynności pozornych. Zakwestionowanie transakcji w oparciu o ten przepis wymagałoby jednak uprzedniego uzyskania orzeczenia sądu cywilnego - stwierdziła nasza rozmówczyni z Accreo Taxand.

...może skończyć się fiaskiem

Eksperci są jednomyślni. Nowa wymyślona przez podatników metoda unikania podatku jest sposobem na obejście prawa. Podkreślają też, że taka transakcja jest ryzykowna dla nabywcy nieruchomości, który nie staje się właścicielem w momencie dokonania zapłaty. Paweł Jabłonowski, ekspert podatkowy w Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy, tłumaczył, że z praktycznego punktu widzenia, jeżeli sprzedawca (będący w świetle prawa rzeczowego właścicielem nieruchomości przez następnych pięć lat od końca roku, w którym nastąpiło nabycie lub wybudowanie) odpowiednio nie zabezpieczy interesów nabywcy, przeprowadzenie takiej transakcji może być nierealne. Również i ten ekspert zwrócił uwagę na uprawnienia, jakie organom podatkowym daje art. 199a Ordynacji podatkowej.

- Należy mieć na uwadze, że ograny podatkowe mają prawo ustalenia treści czynności prawnej, a jeżeli nabiorą wątpliwości co do istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, z którym związane są skutki podatkowe, organ podatkowy jest zobligowany do wystąpienia do sądu powszechnego o ustalenie istnienia lub nieistnienia tego stosunku prawnego lub prawa. Takie kompetencje organów podatkowych w zakresie unikania opodatkowania mogą znacznie ograniczyć stosowanie opisanej konstrukcji podatkowej - podkreślił Paweł Jabłonowski.

Jak umowa sprzedaży

Tego samego zdania są inni eksperci. W omawianej sytuacji - w momencie podpisania umowy przedwstępnej, sprzedający zobowiązuje się do zawarcia w określonym terminie z kupującym umowy sprzedaży danej nieruchomości. Natomiast kupujący płaci na rzecz sprzedawcy zaliczkę stanowiącą 100 proc. ustalonej ceny sprzedaży. Według Joanny Patyk, konsultanta w BDO Numerica, w takim przypadku, jeżeli oświadczenie pomiędzy stronami zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej (faktycznie umowy sprzedaży nieruchomości), ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności.

- Nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Pomimo więc nazwania umowy - umową przedwstępną, wypełnia ona ustawowe znamiona umowy sprzedaży. Tak też mogą opisaną czynność zakwalifikować organy podatkowe. Jest to tym bardziej prawdopodobne, że z uwagi na utartą linię orzecznictwa, badając umowę, organy podatkowe badają jej treść bez względu na tytuł umowy. Zatem postępowanie podatników nie jest uzasadnione, gdyż nie wydaje się możliwe, aby tym sposobem można było obchodzić przepisy prawa - podsumowała Joanna Patyk.

W tej sytuacji najkorzystniejszym rozwiązaniem umożliwiającym uniknięcie podatku nadal pozostaje, wielokrotnie opisywana przez nas, ulga meldunkowa. Pozwala ona nie płacić podatku, jeżeli podatnik był zameldowany w sprzedawanym budynku lub lokalu na pobyt stały przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy przed datą zbycia.

źródło - [Gazeta Prawna nr 204 z dnia 19-10-2007]