Projektowana regulacja administratora hipoteki nie spełnia oczekiwań uczestników obrotu – ostrzegają radca prawny w Warszawie oraz współautor najnowszych zmian w przepisach o zastawie rejestrowym

Uczestnicy obrotu gospodarczego od dawna dopominali się o wprowadzenie do prawa polskiego instytucji administratora hipoteki. Administrator taki nabywałby zabezpieczenie hipoteczne we własnym imieniu, ale na rzecz innych wierzycieli. Wpisanie go do księgi wieczystej pozwalałoby zabezpieczyć jedną hipoteką wiele wierzytelności przysługujących różnym osobom, a rezultatem byłoby zmniejszenie kosztów transakcyjnych oraz zwiększenie płynności obrotu wierzytelnościami zabezpieczonymi hipotecznie.

Wskazane cele stara się osiągnąć znajdujący się w Sejmie rządowy projekt nowelizacji ustawy o księgach wieczystych i hipotece (druk nr 1562 z 29 grudnia 2008 r.), przewidujący między innymi wprowadzenie administratora hipoteki.

Wprowadzenie instytucji administratora hipoteki zmniejszy koszty transakcyjne

Projekt jest bardzo interesujący i wiele w nim nowatorskich instytucji, na które praktyka czekała od wielu lat. Zniesienie rozróżnienia między hipoteką zwykłą a kaucyjną, możliwość zastąpienia wierzytelności zabezpieczonej inną wierzytelnością, dopuszczalność zabezpieczenia hipoteką kilku wierzytelności są rozwiązaniami, które z pewnością będą wspierać witalność rynku finansowego i zapewniać szersze możliwości wykorzystania nieruchomości dla pozyskania kapitału.

Dodatkowo wprowadza się istotne zmiany w przepisach dotyczących zastawu, w tym zastawu rejestrowego, w kodeksie cywilnym, kodeksie postępowania cywilnego, prawie upadłościowym i naprawczym oraz innych ustawach.

Jeśli jednak ograniczymy naszą uwagę do administratora hipoteki, lektura projektu budzi ambiwalentne odczucia. Można odnieść wrażenie, że pierwotnie jego twórcy mieli zamiar w szerokim zakresie umożliwić uczestnikom obrotu powoływanie administratora, a następnie zaczęli się z tej propozycji wycofywać, dokładając do planowanych przepisów cały szereg ograniczeń i w konsekwencji zmieniając konstrukcję administratora hipoteki w postać ułomną.

Ograniczenia te są słabo uzasadnione merytorycznie oraz zaskakują niekonsekwencją. Przypomnijmy: w zeszłym roku ustawodawca zdecydował, aby znacząco rozszerzyć ramy normatywne administratora w odniesieniu do pokrewnego hipotece zabezpieczenia, czyli zastawu rejestrowego, usuwając główne z dotychczasowych obostrzeń. Twórcy analizowanego projektu zdają się nie uwzględniać ani kierunku zmian w przepisach o zastawie rejestrowym, ani ich motywów, które przecież w istotnym zakresie pozostają aktualne także w stosunku do zabezpieczenia hipotecznego.

Treść projektu wskazuje, że nie uwzględniono także wniosków, jakie wypływają z analizy prawnoporównawczej np. regulacji angielskich czy francuskich na temat powiernika zabezpieczenia (security trustee).

Przewiduje się, że wierzyciele będą mogli powołać administratora hipoteki w celu zabezpieczenia kilku wierzytelności w związku z finansowaniem tego samego przedsięwzięcia.

Już sama redakcja przepisu budzi wątpliwości: „W celu zabezpieczenia hipoteką kilku wierzytelności przysługujących różnym podmiotom, a służącym sfinansowaniu tego samego przedsięwzięcia”. Rodzi się pytanie: czy sfinansowaniu służą podmioty (zgodnie z użytym przypadkiem gramatycznym), czy wierzytelności? Jeżeli wierzytelności, to właściwie w jaki sposób mają one – jako uprawnienia wierzycieli o charakterze obligacyjnym – służyć sfinansowaniu przedsięwzięcia? Można się domyślać, że w istocie chodzi o związek między przedsięwzięciem a środkami pieniężnymi, które wierzyciele udostępniają dłużnikowi pod tytułem zwrotnym, ale tej myśli autorom nie udało się należycie wysłowić.

Poważniejsze zastrzeżenia budzi warunek ograniczenia finansowania do jednego przedsięwzięcia. W uzasadnieniu brakuje wzmianki, dlaczego wprowadza się takie ograniczenie. Pod względem merytorycznym należy uznać je za chybione, a w praktyce może powodować ogromne problemy interpretacyjne. Co się kryje za enigmatycznym pojęciem „przedsięwzięcie”? Czy udzielenie kredytu konsorcjalnego w celu refinansowania dotychczasowego zadłużenia kredytobiorcy można uznać za przedsięwzięcie? A wspólne udzielenie pożyczki na zakup środków obrotowych albo kilku działek gruntu? Według jakich kryteriów odróżnić finansowanie jednego, tego samego przedsięwzięcia, gdy można skorzystać z konstrukcji administratora hipoteki, od finansowania wielu przedsięwzięć, kiedy jest to niedopuszczalne?

Wydaje się, że twórcy projektu uwzględnili tylko jeden z licznych rodzajów operacji finansowych, jakie spotyka się na rynku, a mianowicie finansowanie projektu inwestycyjnego. Jest to błędne założenie. Należy podkreślić, że potrzeba zbiorowego zabezpieczenia hipoteką wielu wierzytelności nie ogranicza się do tego typu finansowania, ale występuje w wielu innych wypadkach, jak np. kredytowanie przejęcia spółki czy nabycia środków majątkowych.

Także pojęcie finansowania, którym posłużono się w projekcie, ma niejasne kontury znaczeniowe i rodzi poważne obawy, że w praktyce mogłoby zostać zawężone jedynie do kredytów oraz pożyczek. Interpretację taką może wspierać stwierdzenie, jakie zamieszczono w uzasadnieniu, że planowana instytucja administratora hipoteki odnosi się do udzielania kredytów konsorcjalnych. W konsekwencji z dobrodziejstwa tej instytucji nie mogłyby skorzystać podmioty, które zamierzają zbiorowo zabezpieczyć wierzytelności, np. z tytułu leasingu, faktoringu, zlecenia wystawienia gwarancji albo akredytyw, transakcji terminowych lub pochodnych, ale nie układają swoich stosunków w ramach konsorcjum kredytowego.

Trudno doszukać się podstaw merytorycznych do wprowadzenia takich obostrzeń. Zdają się one nawet naruszać konstytucyjne zasady równości i proporcjonalności.

Projektodawca nie dostrzega, niestety, problemów związanych z następczym wyznaczeniem administratora hipoteki.

W praktyce bankowej wiele kredytów konsorcjalnych udziela się w ten sposób, że pierwotnie całość kredytu obejmuje jeden bank i na zabezpieczenie swoich wierzytelności uzyskuje hipotekę, a następnie część wierzytelności kredytowych zbywa innym bankom. Operacja taka nazywa się syndykacją wtórną. Aby zapewnić płynność operacji i zredukować koszty transakcyjne, uczestnicy obrotu zazwyczaj zmierzają do tego, żeby hipoteka w całości pozostała po stronie pierwotnego wierzyciela jako jej administratora.

Jednakże, ku naszemu zaskoczeniu, projekt nie przewiduje takiej możliwości. W wyniku niedawnej nowelizacji przepisów o zastawie rejestrowym wprost dopuszcza się ustanowienie administratora zastawu w razie przeniesienia części zabezpieczonej wierzytelności. Wielka szkoda, że takiego rozwiązania nie zastosowano w odniesieniu do administratora hipoteki.

Kolejna problematyczna kwestia: dlaczego pomija się możliwość zabezpieczenia jedną hipoteką, ustanowioną na rzecz administratora, wierzytelności objętych układem w postępowaniu upadłościowym i naprawczym. Rozwiązanie takie pozwoliłoby zwiększyć atrakcyjność postępowania restrukturyzacyjnego i zmniejszyć jego koszty. Również tutaj powstaje rozbieżność z przepisami o zastawie rejestrowym i z oczekiwaniami uczestników obrotu gospodarczego.

Istotne wątpliwości budzą planowane wymogi dotyczące formy, w jakiej należy ustanowić hipotekę na rzecz administratora. Nakaz stosowania aktu notarialnego i wyłączenie możliwości ustanowienia zabezpieczenia hipotecznego w trybie uproszczonym, według przepisów prawa bankowego, mogą być zabójcze dla szerszego, praktycznego wykorzystania instytucji administratora hipoteki. W polskich warunkach rozwiązanie takie generować będzie dodatkowe, wysokie koszty notarialne i zmniejszać szybkość obrotu na rynku finansowym.

Zupełnie nie przekonują argumenty, że forma notarialna nie stanowi specjalnego utrudnienia dla klientów banku, a udział notariusza ma zapewniać bezpieczeństwo właścicielom nieruchomości i bankom, którzy rzekomo koniecznie potrzebują porad oraz wyjaśnień, bo sami sobie nie poradzą ze skomplikowaną konstrukcją administratora hipoteki. Obserwując praktykę obrotu, można wątpić, czy dłużników (to oni z reguły pokrywają koszty notarialne) ucieszy taka paternalistyczna troska ze strony legislatora, który w imię wątpliwych argumentów zwiększa im wydatki, a przychody notariuszom. Jest to typowy przykład uszczęśliwiania na siłę uczestników obrotu, którzy przecież od dawna chętnie korzystają z uproszczonego trybu ustanawiania hipotek bankowych.

Od wielu lat w formie pisemnej ustanawia się zastawy rejestrowe na rzecz administratorów zastawu, a wartość przedmiotów tych zabezpieczeń niejednokrotnie jest wyższa od wartości nieruchomości, które równolegle obciąża się hipoteką. Nie są nam znane przypadki nadużycia prawa w związku z instytucją administratora zastawu ani sądowe spory na tym tle wynikające z rzekomo niskich kompetencji uczestników obrotu.

Jesteśmy przekonani, że wprowadzenie wymogu formy notarialnej do ustanowienia hipoteki bankowej, niestety, w znacznej mierze niweczy podstawowy cel instytucji administratora hipoteki, jakim jest redukcja kosztów transakcyjnych.

Kolejna luka dotyczy wyznaczenia administratora hipoteki w celu zabezpieczenia wierzytelności obligatariuszy. Przewiduje się możliwość powołania administratora jedynie przed rozpoczęciem emisji. Zapomina się, że potrzeba mianowania administratora może także powstać później, np. gdy emitent dodatkowo zabezpiecza hipotecznie wierzytelności obligatariuszy, aby uzyskać od nich przedłużenie terminu spłaty obligacji.

Niezrozumiałe jest utrzymywanie dotychczasowej konstrukcji, zgodnie z którą hipotekę na rzecz obligatariuszy ustanawia się w drodze jednostronnej czynności prawnej. Skoro mamy już administratora hipoteki, to dlaczego hipoteka nie powstaje w drodze umowy z takim administratorem jak przy zastawie rejestrowym?

Miejmy nadzieję, że w toku prac sejmowych zostaną usunięte bezzasadne ograniczenia i uchybienia, którymi obarczony jest projekt. Byłoby wielką szkodą, gdyby zalety nowoczesnej instytucji, jaką ma szanse stać się administrator hipoteki, sprawdzonej zarówno w innych systemach prawnych, jak i – w odniesieniu do zastawu rejestrowego – w naszym kraju, zaprzepaszczono wskutek ułomnej regulacji.

źródło - [Rzeczpospolita - Nieruchomości z dnia 24-06-2009]